作者：陆大伟
江苏天哲（淮安）律师事务所
摘要
本文从律师的思维出发，得出如下结论：中国古代社会中结婚的主体并非夫妻双方当事人，而是男女两家中的特定长辈，而离婚在中国古代，有时候作为权利，有时候作为义务，有时候则作为惩罚性的法律责任。
关键词
婚姻、结婚权
【正文】
一、婚姻的性质
《礼记》中关于婚姻目的的记载是“合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”[1]瞿同祖认为，中国古代的结婚目的只在于“宗族的延续及祖先的祭祀”。[2]可以看出，古代的婚姻的目的在于考虑“两姓”，而非“男女双方”。这可以反映出，古代的婚姻并非现代意义上的男女之间的事，而是男女两家之间的事。
二、关于结婚权的规定与案例
中国古代的婚姻的缔结权不是最后产生夫妻关系的男女，而是其家长，例如《诗经》中记载的“娶妻如之何？必告父母。”[3] 《唐律疏议》中规定“男家以书礼请，女氏签书许讫。”[4]《大明律》规定“凡嫁娶皆由祖父母、父母主婚。”[5]从这些规定可以看出，从民法上的意思表示角度看，结婚的意思表示在于特定的家长，而非男双方。在中国古代的社会中，结婚问题上，男女双方就如限制民事行为能力人一样，需要经过家长的意思表示，才可以结婚。
宋代的一个“定夺争婚”案件中，案情是，吴千乙、吴千二兄弟将幼女阿吴嫁给同姓的吴重五，后来又将该女卖与翁七七，作为翁七七之子的配偶，之后又将该女复嫁与李三九为妻。最后产生了该女是谁的妻子的争议。[6]从该案的案情中可以看出，婚姻的缔约主体，并不是夫妻，而是妻的兄弟。
清代另有“婚姻不遂判”一案，案情是一个叫婉姑的女子与钱万青订婚后，另有一个叫吕豹变的男人通过钱财诱惑婉姑的父亲冯汝棠，后冯汝棠将女儿改嫁，在亲迎之日，婉姑为了守贞，而杀害吕豹变。[7]该案的案情反映了，婚姻缔结主体并非夫妻本人，而是家长，即使女儿不同意，只要家长同意，婚姻仍然可以产生。
故，中国古代，婚姻的法律关系的主体并非夫妻，而是家长。而子女并非婚姻缔结的主体，从上述案例中可以看出，夫妻反而相当于法律关系中的客体，尤其是女方，任由其家长改嫁。
四、离婚的本质
权利与责任的区别在于，权利是做某事的自由，而责任是违法的后果。在中国古代，离婚有时是一项权利，有时是一项义务，有时又是一种法律责任。
（一）作为权利的离婚
如“诸定婚无故三年不成婚者，听离。”[8]再如“若男女不相安谐而和离者，不坐。”[9]从这些规定的用词上可以看出，离婚是一项权利。
（二）作为义务的离婚
义绝就是一项义务性的离婚。如《唐律疏议》规定“夫妻义合，义绝则离。违而不离，合得一年徒罪。”[10]从文义上看，如果不履行离婚的义务，便要受到处罚。
（三）作为法律责任的离婚
例如《唐律疏议》中规定的“诸违律为婚，当条称离之、正之者，虽会赦，犹离之。”[11]以及“诸为婚而女家妄冒者，徒一年；男家妄冒，加一等。未成者，依本约；已成者，离之。”[12]
五、小结
中国古代，产生婚姻关系的行为来自家长，婚姻关系主体与夫妻关系不同，婚姻关系的主体是两家，而非夫妻双方。故这种法律关系与现代民法上的婚姻关系明显不同。
尾注：
[1]《礼记•昏义》。
[2]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第88页。
[3]《诗经•齐风•南山》。
[4]《唐律疏议•户婚》。
[5]《大明令•户令》。
[6]参见陈重业编：《古代判词三百篇》，上海古籍出版社2009年版，第107页。
[7]陈重业编：《古代判词三百篇》，上海古籍出版社2009年版，第203页。
[8]《名公书判清明集•婚嫁》。
[9]《唐律疏议•户婚》。
[10]《唐律疏议•户婚》。
[11]《唐律疏议•户婚》。
[12]《唐律疏议•户婚》。
【作者介绍】
陆大伟，男，1989年出生，江苏省淮安市涟水县人，江苏天哲（淮安）律师事务所专职律师，致力于合同、婚姻、刑事三大领域的疑难案件研究。
【无罪案例】
1.江苏省淮安市涟水县第四中学未成年人古惑仔聚众斗殴致人重伤案，决定不起诉。（2017-2018）；
2.江苏省淮安市涟水县某大型垃圾回收站老板涉嫌盗窃罪金额巨大，决定不起诉。（2017-2018）；
3.某快递人员涉嫌故意伤害罪，判决无罪。（2019）
【有一定社会影响力案件】
1.涟水县某村民小组组长翁某某贪污罪（2019）
2.淮安“沈氏父子”恶势力犯罪，指定辩护人。（2019）
3.涟水拆迁户故意毁坏财物罪，指定辩护人。（2019）
4.李某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。（2020）
5.王某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪。（2020）
6.张某故意杀人罪。（2020）
7.王某某侵犯著作权罪。（2020）
8.李某某销售假冒注册商标的商品罪。（2020）
9.丁某某猥亵儿童罪。（2020）
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