旅游消费维权篇1
一、旅游消费者的求偿权范围
旅游消费者是指在旅行过程中，为了满足精神享受或生理需求支付价金，向旅游经营者购买、使用商品，接受旅游服务的个人。旅游消费者作为消费者的一种类型，同时具有《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)所规定的九项基本权利，求偿权就是其中一项。
旅游消费者的求偿权是指旅游消费者在旅行过程中支付价金，向旅游经营者购买、使用商品或接受旅游服务时，其人身或财产受到损害后，有权要求责任方进行赔偿以弥补损失。当损害赔偿得不到满足时，旅游消费者有权寻求其他途径获得法律救济。旅游消费者的求偿权主要包括:
1.人身损害求偿权
旅游消费者在旅行中，人身受到侵害时有权获得赔偿。具体表现为:旅游经营者提供的食物、饮水不符合相应的卫生安全标准，致使旅游消费者身体受到伤害;在旅行过程中旅游经营者以暴力强迫消费者进行不适宜的消费，在消费者拒绝后甚至殴打消费者，威胁到旅游消费者的生命安全;在旅游消费者跨境旅游时，由于语言不通旅游经营者借机限制旅游消费者的人身自由等。
2.财产损害求偿权
旅游消费者在旅行中，财物受到侵害发生毁损灭失时有权获得赔偿。具体表现为:旅游经营者提供的旅店没有监控，居住人员混杂，致使旅游消费者财物被盗;旅游经营者没有尽到基本的安全保证义务，致使保管的消费者财物发生毁损灭失;为了吸引客源，旅游经营者提供虚假的价格表使旅游消费者上当受骗，一位网友曾在微博上贴出一张海鲜消费结账单，7样海鲜，花费9746元，账单上还显示打7折。
3.精神损害求偿权
根据我国最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，旅游消费者在旅行中，由于人格权遭到侵害，同样有权提起精神损害赔偿。具体表现为:一些不法商家借日财物被盗，对旅游消费者进行强制搜身，甚至让异性脱衣检查，侵犯旅游消费者的人格尊严;由于旅游消费者不愿购物，遭到旅游经营者的讽刺嘲笑，人格遭到侮辱，名誉受到6}毁;还有一些旅游经营者将旅游消费者专职他团，致使责任归属发生争议，旅游经营者擅自删减旅游项目，致使旅游消费者旅行目的无法实现，产生心理上失望、愤怒等不良情绪。
二、旅游消费者的求偿权难以实现的原因
1.现行法制不健全，求偿权缺乏充分依据
我国现在没有关于旅游消费者的专项立法，为了实现旅游消费者的求偿权，可以作为法律依据的有2013年出台的《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》),2014年正式实施的《消法》和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》) 等基本法，还有一些条例、地方性法规和司法解释。《旅游法》更加注重对旅游经营者及其从业人员的行为进行规制，包括求偿权在内的旅游消费者的具体权利在《旅游法》中只有概括性规定，缺乏可操作性。《消法》和《合同法》也没有专门针对旅游消费者的专项规定。至于其他一些条例如《旅行社管理条例》等，往往也是对旅游经营者的规范。至于地方性法规由于法律位阶过低，不同地区立法水平差异极大，在加上旅游的异地性，并不能充分维护旅游经营者的合法权益。
2.双方信息不对称，旅游消费者法律意识淡漠
旅游消费者外出旅行一般会选择陌生地点，而且很少有人选择重游，基本上是一次性消费，所以对目的地缺乏了解。且旅游消费者出行前很少会仔细收集消费信息，他们至多简单了解一下相关景点，对目的地的具体路线、居住和餐饮收费标准、当地特产的鉴别一无所知，易被旅游经营者的虚假宣传误导或诱骗。而旅游消费者上当受骗后，很少有人主张求偿权。有的旅游消费者因为损失不大不愿多生事端，有的旅游消费者没有时间和精力进行处理，有的旅游消费者对公权力机关缺乏基本信任，主动放弃求偿权。还有的旅游消费者虽有维权意识，但缺乏法律常识，不了解维权的途径，购物时不索要或保留发票等购物凭证，致使求偿权难以实现。
3.执法不力，执法人员素质有待提高
只有相关部门严格执法，旅游消费者的求偿权才能得以实现。随着我国法制建设的逐步完善，旅游执法机构日渐职责明确、注重依法行政，但由于各地区经济发展不均衡，加上旅游具有跨地区、时效性的复杂特点，给旅游执法机构带来了很多困难。旅游执法机构主要包括旅游局、旅游质检所和旅游综合指导队。从执法队伍的资格来看，有的执法队伍打着旅游局的旗号进行执法，但实际上没有正式的执法资格。从执法队伍的人员构成看，旅游综合指导队成员都是从相关部门临时抽调出来的，使执法没有持续性。从执法队伍的专业知识来看，大量的执法人员没有经过相关培训，不熟悉执法程序。这些都会影响求偿权的实现。
三、旅游消费者的求偿权保护措施
1.完善立法，建立全面的旅游消费者保护体系
旅游具有跨地区、时效性的复杂特点，与交通、餐饮、建筑等多个领域紧密相关，旅游消费不同于一般的消费行为，具有即时性。旅游消费者仅靠《消法》难以维护自身合法权益。而2013年出台的《旅游法》在求偿权方面缺乏可操作性。因此，应建立以旅游消费者为主导的专项立法，规定旅游消费者所享有的权利，旅游经营者应当承担的义务;规范和限制旅游合同，特别是旅游经营者的提示义务和解释规则，减少合同陷阱明确旅游经营者侵害旅游消费者合法权益应当承担的责任，加大处罚力度，增加旅游经营者的违法成本，形成足够有效的威慑;考虑旅游消费的异地性在旅游消费者的合法权益受到侵害时，为其提供更加便捷可行的救济方式;还应正式将精神损害求偿权引人求偿范畴，这样既平息了旅游消费者的愤怒情绪，又对不法旅游经营者形成了足够的威慑。
2.注重信息宣传，增加旅游消费者维权实效
政府和相关社会团体应当通过多种方式进行宣传，如播放宣传视频，制作便于携带的小册子，向旅游消费者传递信息，引导正确的旅游消费理念，鼓励科学消费，提供热点景区的消费信息。例如，著名景点、当地风俗、物价水平、食宿信息、地方特产，提醒旅游消费者小心消费陷阱，增加旅游消费者的消费知识。由于长期非诉意识的影响，国民的法律维权意识普遍淡漠，当旅游消费者因为旅游经营者的虚假宣传、欺诈等行为受到侵害时，大都自认倒霉、忍气吞声。所以要注意法制宣传，培养旅游消费者的维权意识，掌握维权法律基本常识，在发生旅游纠纷时学会使用法律武器维护自身合法权益，了解维权基本路径，选择适宜的维权方式，以实现求偿权。
3.加大执法力度，提高执法人员的素质
实现求偿权，在很大程度上有赖于行政机关的执法力度。旅游执法机构首先应有正式的执法资格，保证旅游执法机构执法有据。同时明确具体执法范围，防止重复执法。强调严格执法，公平执法，保证旅游执法机构形成足够的威慑力，合理的处理纠纷。对一些不法旅游经营者，加大惩罚力度，并建立信息平台，对其加以公示。明确执法人员的职责，设立奖惩机制，激励执法人员严格执法。为了保证执法的持续性和合理性，对执法人员进行系统培训，使其树立公平执法的信念，熟悉正确的执法程序，了解自身的职责权限。
4.提供多元化的维权路径
旅游消费维权篇2
《旅游法》实施以来，旅行社以零负团费、超低团费组团的问题曾在一段时期内销声匿迹，但随后开始死灰复燃。近一年多来，旅游团费理性回归的良好势头不再，旅游团费的低价反弹越发严重。其后果是，强制旅游者消费事件频发，旅游市场恶性竞争的乱象再生。为遏制零负团费、超低团费卷土重来，必须探究旅游团费价格反弹问题的制度原因，进而采取有效的规制策略和措施。
一、旅游团费价格反弹问题
《旅游法》实施初期，社会各界对于《旅游法》促进旅游团费理性回归寄予厚望。事实上，《旅游法》实施后一段时期，执法部门对旅游团费问题查处较严，旅行社不愿当出头鸟，零负团费和强制消费情况较少。在此背景下，旅游团费纷纷涨价。旅游市场境内组团价格普遍比2012年翻一番，出境游价格涨幅也在60%～100%。旅游团费涨价被业界称为隐形成本透明化，体现了旅游团费的理性回归，标志着旅游市场竞争开始趋于理性化。旅游团费从超低价格向正常价格的反弹表明，对零负团费、超低团费问题的治理曾取得明显效果。
然而，2014年下半年以来，零负团费、超低团费大有卷土重来之势。旅游团费再次从正常价格向超低价格反弹，被媒体形容为“一夜回到解放前”。旅行社竞相打出低价，旅游市场恶性竞争趋势甚至超过《旅游法》实施之前。笔者分析有关统计数据后认为，零负团费、超低团费问题并没有因为《旅游法》实施而得到有效解决，旅游团费低价反弹迟早会发生。《法制晚报》近日公布了《旅游法》实施前后（2012年10月至2014年9月）为期两年内公开报道旅游纠纷的统计数据。该数据表明，2012年10月至2013年9月期间，公开报道旅游纠纷共66起，其中强制消费纠纷最多，共18起，占比接近3成。2013年10月至2014年9月期间，即《旅游法》实施一年期间，公开报道旅游纠纷共102起，其中强制消费纠纷最多，共42起，占比超过4成。强制消费往往是超低团费的必然结果。旅行社以不合理低价组团，然后只能通过强制购物、强制参加另行付费旅游项目弥补成本和获取利润。因此，强制消费纠纷可以看作是旅游团费问题的晴雨表。对比《旅游法》施行前后两年的数据，不仅强制消费纠纷的绝对数量后一年比前一年增加不少，且强制消费纠纷与旅游纠纷之比，后一年比前一年也增加了1成以上。在《旅游法》实施后的一年时间，强制消费纠纷数量和比重不减反增，可以推测其背后所隐藏的低价团费问题并没有得到有效解决，旅游团费低价反弹已是既成事实。
二、旅游团费价格反弹的原因
（一）旅游行业治理结构存在缺陷
旅游行业治理结构在行业体系、竞争规则等方面长期不均衡，是旅游团费低价反弹的基础性原因。一方面，行业经营体系不合理。旅行社行业处于小、弱、散状态，没有形成合理的行业经营体系。同质化竞争、行业自治化程度低、挂靠经营等问题重重。旅游行业准入虽然是特许经营许可制，但旅行社行业门槛偏低，致使竞争形势异常残酷，恶性竞争势所难免。另一方面，行业竞争底线难控制。在旅游团费报价合理条件下，市场竞争结果将是实力不济的小旅行社遭到淘汰。小旅行社不甘被淘汰，突破竞争底线，就会产生零负团费。《旅游法》实施之初，大型旅行社由于放弃超低团费经营而业务量大幅下滑，小作坊旅行社通过各种规避手段继续营销超低价团反而订单爆满。小旅行社通过零负团费、超低团费争夺消费者，倒逼大旅行社降低团费回到零负团费经营行列。劣币驱逐良币，最终就没有旅行社愿意坚持团费合理定价。
（二）旅游市场执法监管面临困难
首先，旅游监管执法涉及旅游、价格、交通等多个行政部门，在执法配合方面各部门权限和职责仍然不清晰。面对数以万计的旅游经营主体，执法所需人力、物力、财力仍然相对匮乏。其次，《旅游法》所规定的执法依据条款，缺乏解释和细则。最为突出的问题是，对“不合理低价”的认定与处罚难。在执法过程中，如果不能查证旅行社有安排购物或另行付费旅游项目获取不正当利益的行为，能否直接对旅行社以低价团费组团的行为进行处罚并不清楚。即使可以直接处罚低价团费，认定低价团费的标准又是难题。有案例表明，有的部门选择回避这些棘手问题，通常不直接认定和处罚超低团费，致使执法监管力度不够。再次，执法监管在范围上存在死角。目前执法部门对合法注册的旅行社进行监管较为有效，但对无资质经营、挂靠经营、跨行业规避监管等问题一定程度上存在监管盲区。例如，在《旅游法》实施强化监管背景下，小旅行社千方百计逃避检查和处罚，营销平台转移就是其中的一种方式。即，通过其他行业平台营销旅游业务，将组织旅游视为一种促销手段。如医疗旅游、美容旅游、保健品展销旅游、保险促销旅游等。目前对这种逃避监管行为的查处存在不足。
（三）旅游者维权监督渠道不畅
零负团费、超低团费的经营模式具有迷惑性，旅游者存在投机心理和侥幸心理，常常对低价团费旅游项目抱有幻想或不能分辨。信息不对称和心理势能不均衡，为纠纷发生埋下伏笔。旅游消费者一旦发现上当，也缺乏充分的维权决心和维权能力，更重要的是旅游消费者维权监督的成本普遍偏高。《旅游法》第35条规定，旅行社不得以不合理低价组织旅游活动，未经旅游者要求或同意不得安排购物或另行付费旅游项目。有违反这些规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或退还另行付费旅游项目的费用。但旅游消费者往往不注意收集和保存有关证据，很难为维权提供强有力保障。另外，维权的预期利益常常抵不过维权所需支出，维权赔偿程序复杂，维权成本高。旅游者维权监督渠道不畅，查处旅行社超低团费违法的信息渠道狭窄，加深了旅游团费问题的治理困境。
三、旅游团费价格反弹的规制策略
（一）完善行业准入与退出机制
发展旅游经济本应降低准入门槛，由消费者根据旅游经营主体的实力和诚信度进行选择，按照市场规律实现旅游经营者的优胜劣汰。然而旅游行业具有一定特殊性，消费者很难掌握旅游经营主体的实力和诚信度信息，或获取信息成本偏高。普通旅游者一般不重视考察旅游经营主体的实力和诚信度，小作坊旅行社的超低团费往往具有诱惑性和吸引力，使得实力差、诚信度低的小作坊旅行社并未被市场直接淘汰。由此可见，通过市场规律自然淘汰小作坊旅行社一定程度上是失灵的。为此，必须通过政府规制措施完善行业准入与退出机制。一方面，建立经营实力和诚信度的信息公开平台，方便消费者查询，引导消费者理性选择旅游经营者，改善行业准入与退出的市场机能;另一方面，建立行业准入黑名单制度，防止违法违规的经营者反复卷土重来。凡是进入黑名单的经营者，必须退出，不得以任何形式再次进入旅游服务行业。通过完善行业准入与退出机制，加大行业整合力度，从源头控制旅游市场恶性竞争。
（二）强化旅游团费的价格标准措施
一是通过解释《旅游法》明确法定价格标准。分析《旅游法》第35条的规定，“不合理低价”通常就是指“低于成本价”。凡是低于成本价的旅游团费报价都属于违法，除非旅行社能提供证据证明其正当合理性。二是运用价格评估手段核算成本价。行政机关在查处零负团费报价时，应当依法核算同时期同一旅游线路团费的成本价。旅行社如果对此存在异议，可以申请第三方的价格评估机构核算成本，将核算结论作为异议证据。三是通过行业参与商讨行业标准价格。行政机关可以就团费成本听取当地旅游行业各方意见，可根据区域旅游经营主体的申请对旅行社进行价格听证，商讨行业标准价格。四是实施指导定价措施。采用价格商谈机制，约谈旅游团费报价偏差较大的经营者，予以警告和指导。灵活运用临时价格干预措施，例如，《海南省旅游条例》明确价格主管部门可以对部分商品和服务价格采取限定差价率或利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等临时价格干预措施。在节假日期间可以实施政府指导定价，通过价格标准措施调节市场。
（三）加强旅游执法监管能力建设
旅行社采用零负团费、超低团费招徕消费者，采取无资质经营、挂靠经营、跨行业规避等隐蔽手段。应加大处罚力度，有针对性地提高执法监管能力。首先，对无资质经营者，必须严厉打击。对无证经营的所谓“黑社”“黑导”和“黑车”进行查处，往往较为棘手且难以短期见效。执法者在查处无证经营问题上存在畏难情绪，导致互相推诿。必须明确查处无证经营的法定职责，落实执法责任制，减少职责交叉情形，提高执法效率效能。其次，对于挂靠经营者，应加强监管。由于单独办理经营许可成本高、风险大，民间资本进入旅游行业大多采用挂靠经营的方式。挂靠经营在管理、经营、服务各方面均存在一些先天不足，容易产生不合理低价组团等违法行为。执法部门必须加强对挂靠经营的监管，防止违法行为发生。再次，对于跨行业规避监管的问题，要扩大旅游价格规制措施的适用范围，打击“借鸡下蛋”的隐蔽违法。对旅游市场和消费者实施无漏洞保护，不留执法死角。通过联合执法，打击跨行业违法经营行为。
（四）发挥旅游者的社会监督功能
旅游消费维权篇3
一、参团须防低价游
新《旅游法》严禁“零负团费”组团旅游。消费者在参团时切勿只考虑价格因素，还要从旅行社资质、消费者评价等多方面进行考量。在签订合同前一定要明确团费所包含的项目、具体行程安排以及购物次数、自理费用项目等内容，不要轻信旅游从业人员的低价团费宣传。
二、旅游购物需谨慎
通常，旅游地所售商品的价格并不低，有的甚至远远高出市场售价。在境外旅游购物时，对于导游的劝导、商家的宣传和口头承诺，消费者要保持应有的警惕。在购买贵重物品前，消费者事先要做好功课，充分了解产品特性是否符合自身需要，避免冲动消费。购物后，还要主动索取购物凭证，做好提前防范，以便事后维权。
三、购物超额要补关税
根据国家有关规定，消费者携带在境外获取的个人自用进境用品，总值不超过5000元人民币的，入境时海关予以免税放行。因此，消费者在境外旅游购物时，既要遵守当地的有关规定，也要参考入境免税限额，尽量在限额内消费。如果超出限额，需要在入境时如实申报并补交相应的关税。相关信息，消费者可以在海关网或拨打海关服务热线12360查询。
四、境外消费勿忘退税
一些国家和地区为鼓励境外游客消费，对在退税定点商店购买的随身携运出境的物品实行退税政策。目前，包括欧盟主要成员国、澳大利亚、日本、韩国、新加坡等很多国家都实行了这一制度。消费者在境外标有“Global Blue Tax Free Shopping”（环球蓝联退税购物）的商店购物后，切记按照相关程序及时办理退税。
五、导游代购须谨慎
在境外旅游购物时，消费者要尽量亲自参与购物的全过程，不要轻易委托导游或他人购物，确需导游代购时也要主动索要购物凭证。因代购涉及环节较多，消费者一旦发现产品价不符实、质量缺陷等问题，需要导游协助办理修、退、换货时，往往费时费力。谨防个别导游通过购物的方式推荐质次价高的商品。
六、权益受损依法维权
境外旅游购物过程中，消费者如发现商家或导游存在强买强卖、欺诈消费等损害消费者合法权益的行为时，要及时收集权益受损的相关证据，避免正面冲突，依法主动维权。必要时，请求我国驻外机构协助，或在回国后立即向国家旅游局或中国消费者协会投诉反映。
典型案例
近日，北京消费者温女士向消费者协会反映，她的家人参加某旅行社组团到香港旅游。期间，导游带着游客购买首饰用品。经店员和导游推荐，老人选中一款首饰，并将所需现金交付给了店员，导游主动代为交款取货。老人回到北京后，温女士发现那款首饰品质相对较差、价格明显偏高，并对现金消费变成了刷卡支付的情况产生了疑问。于是，温女士与香港的商家协商退货。商家表示，由于购买首饰时是导游刷卡付款的，货款只能退回到导游的银行卡里。温女士电话联系导游，被告知首饰必须先寄给他，等他下次带团到香港后再办理退货，货款回到卡里后再转给温女士的家人。之后，温女士在网上查到已有多名游客投诉过该导游带队购物的问题，不再相信导游的口头承诺，希望他出具一个书面承诺，导游拒不同意。
旅游消费维权篇4
【论文摘要】旅游消费者享有法定的安全权，但随着旅游业的蓬勃发展，其安全权的实现却陷入困境。结合我国立法和执法的现状，对其困境进行了探析，并提出了相应的解决措施。
自19世纪中叶现代旅游业在欧洲出现以后，旅游业在世界范围内就得到了蓬勃的发展，虽然我国的普通百姓对旅游的认识和接触不过20年时间，但爆发出来的旅游热情却势不可挡，旅游日益成为人们的一种惯常消费。但是，旅游是一项复杂的消费活动，依赖于自然环境和社会环境的支持，而这个基础却存在不稳定状态，表现出旅游环境的不安全状态，自然环境的不安全状态主要来源于各种自然灾害，社会环境的不安全状态主要来源于社会和管理灾害。安全问题在挫伤旅游消费者出游信心的同时，也从法律的层面暴露出旅游消费者安全权的实现走人困境，探求其出路自然成为巫待解决的法律方面的现实问题。
一、旅游消费者安全权的法定化
(一)消费者安全权的法定化
《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”由此可见，消费者的安全权是消费者在消费的过程中所享有的权利，包括两个方面的内容，一是人身安全权，二是财产安全权，人身安全权主要指人的生命健康安全权。《消法》对消费者安全权的赋予来源于我国《宪法》和《民法通则》对人身权和财产权的的相关规定，是其在消费领域中的具体化。《宪法朦十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。“《民法通则》现定则更为详细，其第七十五条第二款规定:公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收a其第九十八条规定:“公民享有生命健康权”。
虽然我国《合同法》、《道路安全法》等其他法律对消费者的安全权也有相应的规定，但由于《消法》是专门针对消费者而颁布的，是我国第一次以立法的形式将消费者的权利予以规定。因此，其已有安全权的规定优于其他法律、法规，若该法未作规定的具体情况，则适用其他有关法律、法规的规定。
(二)旅游消费者安全权的法定化
消费者是《消法》中的一个基本概念，确定消费者的资格是适用《消法》的前提。《消法》界定的消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”，即生活消费者。而旅游消费主要是通过与旅游经营者打交道，购买、使用旅游商品或接受旅游服务，满足其旅游需求，这种消费是一种更高层次的生活消费，因此，旅游消费者符合上述消费者的范畴界定。
在我国现有的旅游专项立法体系中，也有不少对旅游消费者安全权的具体规定。《旅行社管理条例》第二十一条规定:‘旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求;对可能危及旅游者人身、财务安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。”《导游人员管理条例》第十四条规定:“导游人员在引导旅游者旅行、游览的过程中，应当就可能发生危危及旅游者人身、财物安全的情况，向旅游者作出真实说明和明确的警示，并按照旅行社的要求采取防止危害发生的措施。”《中国公民出国旅游管理办法》十四条第二款规定:‘组团社应当保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财产安全的要求;对可能危及旅游者人身安全的情况，应当向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取有效措施，防止危害的发生。”第十八条规定:“旅游团队领队在带领旅游者旅行、游览过程中，应当就可能危及旅游者人身安全的情况，向旅游者作出真实说明和明确警示，并按照组团社的要求采取有效措施，防止危害的发生。”《旅游安全管理暂行办法》第一条规定:“为加强旅游安全管理工作，保障旅游者人身、财物安全，根据有关法律、法规，制定本办法。”《漂流旅游安全管理暂行办法》一条规定:“为加强对漂流旅游的管理，保障漂流旅游者的安全，促进漂流旅游有序发展，制定本办法。”第三条规定:“漂流旅游属特种旅游活动，其安全管理工作以保障旅游者人身及财产安全为原则，实行‘安全第一，预防为主’的方针。”第十三条规定:“经营漂流旅游的企业应保证所提供的漂流旅游服务符合保障旅游者在漂流旅游活动中的人身及财产安全的要求;在码头、漂流工具上应放置足够的救生设备。旅游者乘坐漂流工具时，应要求旅游者穿救生衣或使用其他救生装备。”
在以上旅游专项立法体系中，居于最高法律地位的是国务院颁布的行政法规，而《消法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其效力当然高于国务院制定的行政法规。两者相比较而言，《消法》的适用优先于行政法规，且行政法规不得与其相抵触，若有抵触，抵触部分无效。从上述相关规定来看，对旅游消费者享有安全权的规定无疑是与《消法卜致的。因此，旅游消费者享有《消法》赋予的安全权。
二、旅游消费者安全权实现的困境
在我国，法律虽然赋予了旅游消费者安全权，但频频见诸于报端的旅游安全事故无疑说明其安全权的实现受到了影响和制约。我们不排除旅游消费者本身缺乏必要的旅游安全认知和旅游经营者不可能百分之百提前预知环境的不安全状态这两个因素的影响，但从法律视角来看，旅游消费者安全权实现的困境主要概括为以下两个方面:
(一)“无法可伏，的困境
一是旅游基本法缺位。在我国现阶段的旅游立法体系中，部门立法和地方立法已经有了一定发展，它使旅游法基本形成了一个法律部门，但是这个法律部门还有待完善，需要一个旅游基本法来统摄，而我国旅游基本法的缺位使得整个旅游法制建设处于滞后的状态，这无疑给旅游业的发展和旅游消费者合法权益的保护带来了不利的影响。现代立法精神认为，完善的法律制度应该是有利于保护弱方当事人合法权益的法律规范的总和。旅游消费者购买的大多是一些特殊性质的产品，如阳光、自然景观、服务等，在购买之前都无法对旅游产品实际感知，致使旅游消费者在消费的过程中往往处于弱势的地位，先购买后消费，其权益能否得到实现要经过消费过程才能知晓。因此，旅游消费者需要得到某种保证，以维护自身的利益。虽然((消法》、《合同法》等部门法对旅游消费者安全权的实现提供一定的法律保障，但由于相关规定缺乏足够的针对性，必然影响安全权的实现效果。例如，目前旅游市场上充斥的‘零团费”、“负团费”现象在很大程度上成为旅游消费者消费的安全隐患，但现有的法律、法规都缺乏必要的规制和调整，由此引发的旅游安全纠纷不断，迫切需要一部旅游基本法的出台。
二是新兴旅游项目存在法律空白。目前，很多旅游消费者已不满足于传统的旅游内容，而追求新奇、刺激、参与性强的旅游消费，如潜水、滑翔、蹦极、攀岩、冲浪、暴走、暴爬、穿越、速降以及各种特技表演等，新潮多样，但风险极高，大多都是近几年的新生事物，存在诸多问题，直接威胁到旅游消费者的生命财产安全。而且，这类旅游项目大多被一些没有组团资格的民间俱乐部、协会之类的组织经营，或者消费者通过网上发贴自发组织，其安全隐患不得而知。而我国现有的旅游法律体系，缺乏对这些新兴旅游项目的规范，旅游经营者的安全保障义务、各级政府部门的安全监督和管理义务都没有法定化，旅游消费者安全权的实现自然受到影响。
(二)“有法不依”的困境
旅游消费者的安全权也是相对于旅游经营者的安全保障义务而存在的，离开了旅游经营者义务的履行，旅游消费者是无从主张和实现其安全权的。但是目前，我国大量存在旅游经营者“有法不依”的现象，严重制约了旅游消费者安全权的实现。
一是无视从业资质的法律规定。《旅行社管理条例》是我国目前旅行社经营比较权威的法律依据，其中对旅行社的设立条件和经营范围作了明确的规定，但目前仍存在资金、人员条件不合要求的‘决妻旅行社’对外营业，存在国内旅行社和没有被国家旅游局赋权或取缔经营资格的的国际旅行社组织出境游，存在非法挂靠承包的门市部独立经营旅游业务，存在质量保证金不足或年审不通过的旅行社继续经营，所有这些，都对旅游消费者安全权的实现造成威胁，而且现实中很多旅游安全事故都是由这些旅行社不法经营引起的。《导游人员管理条例)}是我国目前比较权威的一部行政法规，其中对导游人员的从业条件进行了规定，但是旅游市场上仍然存在没有依法取得导游证或被吊销导游证的人员混进导游队伍行列，他们在从业的过程中往往将个人利益放在首位，忽视对旅游消费者安全权的维护。
二是无视旅游安全管理的法律规定。我国《旅游安全管理暂行办法》对各级旅游行政部门和基层旅游企业的安全管理都作了明确规定，如行政部门要组织和实施对从业人员的安全宣传、教育和培训，加强对企业的安全监督和检查;旅游企业要建立安全管理制度、配备安全管理人员、坚持日常安全检查、及时消除不安全隐患等。但在实际经营的过程中，由于疏于安全管理而出现的景区踩踏事故、游乐设施出故障而引起的安全事故、从业人员缺乏必要的操作技能而引起的缆车、漂流等安全事故屡见不鲜;由于疏于监督和检查的安全不达标的农家乐、私人游船和由于为盈利而疏于监督和管理的“园中园’项目(诸如动物园的驯兽表演团等)等随处可见，这无疑都是旅游消费者安全权顺利实现的瓶颈。
三是无视规范经营的法律规定。《消法》十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”这一经营者义务的规定在《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》中都有相应的规定。但是很多旅游经营者缺乏对危险的明确预知，往往拒绝履行和不完全履行其安全警示义务，甚至抱着侥幸心理而“明知山有虎，偏向虎山行”，目前尚未开发好就提前对游客开放的景区经营就是如此。另外，《旅行社管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》对，组团社派遣合格导游和领队的义务、选择信誉良好的地接社的义务、按照约定提供服务的义务、必须与旅游者签订旅游合同的义务、提供真实可靠信息的义务等都有严格的规定，但是总有旅行社不派导游或领队导致游客异国他乡无助的现象、有地接社违规操作威胁游客消费的现象、有因擅自调整接待计划而与游客发生冲突的的现象、有因没有合同凭据而导致消费者维权路上磕磕绊绊的现象、也有虚假宣传诱骗游客消费的现象。如此种种，都影响着旅游消费者安全权的实现。
三、旅游消费者安全权实现的出路
安全是旅游活动的首要前提和根本保障，旅游消费者安全权的实现对旅游者自身的旅游体验、对旅游企业的可持续经营、对一个国家或地区旅游业的稳定发展都至关重要。在走人‘无法可依”和‘有法不依”的困境之时，我们必须探求出路。
(一)完善立法，做到“有法可依”
一是尽快出台旅游基本法。旅游业作为一个产业部门，应有本行业的基本法律来规范旅游市场，保护旅游企业和旅游者的合法的合法权益，以促进旅游业的健康发展。国家立法机构必须本着对旅游战略意义的正确认识，认真总结各个单行法规和有关条文及方针政策的规定，大量听取各个市场主体的意见和建议，适时出台适应我国旅游业发展态势的旅游基本法，从总体上对旅游者合法权益的维护定准基调和方向，并辟出一定空间对旅游者的权利、各类旅游业的行业准则作出明确的规定。
二是完善旅游专项立法。在旅游市场上，证明旅游消费者与旅游经营者打交道的凭据就是旅游合同，而旅游合同因不属于《合同法》中的列名合同，又缺乏国家标准或行业标准文本参照，多数旅行社与旅游者签订的格式合同，双方权利义务不对等，对旅行社有利的条款多，对旅游者有利的条款少，对旅游过程中旅游者的人身、财产受到损害时旅行社该如何赔偿没有明确的规定。因此，应该积极促成旅游合同内容专门化和标准化，这一点可以吸收日本的经验。日本在《旅行业法》中列有‘标准旅行业约款’，有效地明确了合同双方的权利和责任，公平合理，既考虑旅行社的利益，又维护了旅游者的利益，避免了许多无谓的纠纷。另外，由于近几年国际旅游业务发展很快，很多原有的旅游专项立二法，包括行政法规、部门规章和地方法规都需要及时更新和修订。例如住宿业方面，旅游饭店是改革开放后与国际接轨较早的领域之一，一些饭店的服务管理水平已可与国际先进水平相媲美。但目前遵循的还是1987年颁布的《旅馆业治安管理办法》，其中对旅游住宿企业治安管理的规定存在过时和不足的现象，巫待修订和补充。
三是适时填补旅游立法的空白领域。就拿上述新兴旅游项目来说，很多国家的法律规定，探险运动中发生的意外事故，其处理原则为“有损失必有救济”，受损害应该得到赔偿和救济，这就对开展探险运动的企业的安全提出了更高的要求。我国应该注重从法律上对经营这类旅游项目的旅游企业的经营资质、安全保障义务和安全管理予以规定，从立法上为旅游消费者安全权的实现提供必要的法律保障和维权的法律依据。
(二)加强执法，做到“有法必依”和“违法必究”
一是普及法律知识，做到知法、懂法。从目前存在的旅游安全事故来看，有的源于旅游消费者不懂法而盲目消费，有的源于旅游从业人员不懂法而盲目经营。因此，旅游行政部门和旅游经营企业要通过多种渠道加强法律知识的宣传和学习，这是减少旅游消费安全风险的必要前提。
二是认真贯彻和执行法律规定，做到守法。目前有一些旅游行政部门的公务人员执法观念淡薄，有法不依，执法不力。因此，要强化依法行政观念，切实做到依法治旅。把好旅游经营者的人行门槛，依照法律的规定强化资质审批，并适时监督和检查，坚决取缔无证(照)旅游经营者以净化市场。同时，旅游经营者和从业人员也要具备相应的资格证方能允许上岗。旅游行政部门还要加强旅游行业安全监控和管理，整伤和规范旅游市场，为旅游消费者营造安全可靠的旅游消费环境。旅游经营企业要建立健全安全管理制度，提高从业人员的法律素质，切实加强各项安全措施，完善组织接待条件和应急预案，依法履行安全保障义务。
旅游消费维权篇5
旅游消费合同
李雪丽 郝连忠
内容提要：我国旅游业近年来发展十分迅速，它是我国的新型经济产业，但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展，从而导致旅游市场出现许多不规范的现象，不仅游客维权的空间很小，旅游企业的利益也很难得到保障，其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法，从而缺乏法律的有利保障。在此，我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任，借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。
关键词：合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任
引言
市场经济同时也是法制经济，一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来，始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规，但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性，游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障，也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时，我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间，可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。
一、旅游消费合同的概述
要谈旅游消费合同，我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说，大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系，采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看，我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定，同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性，应强调对旅游者利益的保护。因此，我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。
二、旅游消费合同的内容
合同，作为民事法律行为，其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系，其内容为合同权利义务，它们也由合同条款固定。①对于债的概念，我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。” 在此，我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容，也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。
1、债权是一种请求权、相对权，它具有相容性、平等性，债权具有四项权能，即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能：
（1）给付请求权。在旅游消费合同上表现为：旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务，如要求旅行社提供导游服务、订票服务等，要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等；而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性，在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则，双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求，达成协议，尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能，如果从效力角度着眼，为其请求力。
（2）给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时，另一方（即债权人）有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付，乃为旅游消费合同债权的本质所在，也是债权人（即本质上的受领人）所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。
（3）债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略，旅游立法各方面都不完备，导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟，维权意识日益增强，在旅游消费合同制定后，如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时，旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护，强制旅游经营者履行，它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样，如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务，旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。
（4）处分权能。在旅游消费合同中，处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业，很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时，旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。
2、在旅游消费合同中，债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务，其内容包括实施积极的特定行为（如旅游经营者提供服务，旅游者支付费用），也包括不实施特定的行为（如旅游经营者擅自修改服务承诺，旅游者任意要求增加服务内容）。债务履行的结果不外乎两种：一是使债权人的利益得以实现；二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。
债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中，给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务，具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要，同时为了提高自己的竞争力，也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠；旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张，属法定义务，也是合同义务，表现在旅游消费合同上，就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则，必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成；以及其他的通知、协助和保密等义务；旅游者也要按时交纳定金和服务费用，遵循诚信原则。
权利和义务是旅游消费合同的核心内容，要处理好此中特殊合同债的关系，就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业，涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系，每个旅游经营者的经营特点都各有不同，我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定，即维护旅游者的权益，同时也要考虑旅游经营者的权益，以保证旅游业的健康稳定发展。
三、旅游消费合同之法律责任问题
当事人违反合同的有关规定，就得承担违约责任，违约责任是指当事人一方不履行合同债务，或其履行不符合合同规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上，债务与责任未加区分，二者都被称为“法锁”，并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系，违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任，但违约责任并非债务本身，而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果，二者是有区别的。
鉴于旅游消费合同的特殊性，我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题：在由第三方侵权造成损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任？在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任？在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时，能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任？
（一）旅游者在接受旅游经营者提供的服务时，鉴于两者间存在着旅游消费合同关系，经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任
有的学者认为，依据《合同法》第60条规定，经营者既要按照约定全面履行自己的义务，也要遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时，可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反，旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为，经营者对消费者的安全保障义务，是一项法定义务。该义务是强制性的，可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务，也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分，违反该义务就要承担相应的违约责任。不过，鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要，同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性，第三方的侵害难以有效控制，以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任，在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。
笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案，明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利，任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务，该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下，应当适用严格责任原则，严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错，而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件，对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准，对于特殊旅游场所，服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员，旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠，对具有不安全因素情况的进行提示、警告，严格防范他人对旅游者的侵害，在旅游者有危险或困难时，对游客实施救助。反过来讲，如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务，他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。
（二）在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任
在第三人非法侵害游客造成损害时，游客以侵权为由起诉旅游服务提供者，如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”②（也即“谁主张，谁举证”）的要求游客承担全部举证责任，这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。
在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配，因此，我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定，旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则，根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时，应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性，举证难度加大，更使得这种举证责任的分配非常之不合理，不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说，无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者，这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此，我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时，有权推定旅游经营者存在主观过错，除非他能证明自己没有过错，否则就要对侵权责任负责。
（三）找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任
旅游消费合同应强调对游客利益的保护，而处于民法之公平原则，其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看，我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益，而漠视对旅游者权利的保护，他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任，就会大大增加其经营风险，影响整个旅游行业的发展，这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，如果当事人没有过错，或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。
在第三人侵权的情况下，一般来说，旅游经营者是存在过错的，因此，可以直接依据过错原则追究其赔偿责任，但只要求承担与其过错相适应的责任。
如果侵权发生原因竞合，即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成，应由旅游经营者承担全部责任，同时旅游经营者对该第三人有求偿权，受害游客有重大过失时，可减轻旅游经营者的责任。
旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题，我们只是谈到了生活中常见的一些个问题，社会是发展的，而法律又是社会的调节器，法也应该适时而动，唯有如此，法律才能真正发挥其作用。
结束语
旅游业作为我国的一个新兴阳光产业，其发展后劲实足，但由于我国地方保护主义等因素的影响，单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题，而正相反，不同地方制定的不同的旅游法规，使得旅游秩序非常之混乱，严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要，由于世界各国经济的发展，人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍，伴随着旅游活动的开展，出现了许多旅游纠纷和问题，这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决，但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决，因此，我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分，它强调对游客利益的保护，旅游服务提供者（旅游公司）对游客的人身和财产损害承担严格责任。
在此，我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题，由于水平有限，本文旨在抛砖引玉，希望能够引起众多学者的共鸣。
参考资料：
[1] 参见余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版。
[2] 参见魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
[3] 参见常怡著：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1994年版。
[4] 参见陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版。
[5] 参见张驰、傅鼎生、郑幸福著：《侵权赔偿法》，中国大百科全书出版社1992年版。
[6] 参见黄进、徐前权、宋连斌著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社1999年版。
[7] 参见杨立新著：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1997年版。
[8] 参见李天元编著：《旅游学概论》，南开大学出版社2001年版。
[9] 参见何平《加快旅游合同立法 保障旅游交易安全—浅析旅游合同立法的必要性》一文，《温州大学学报》2003年第一期。
旅游消费维权篇6
关键词：旅游消费；旅游消费合同；违约责任
abstract: our country tourism developed in recent years very rapidly, it was our country’s new economical industry, but our country traveling legislation lagged by far in the tourism development, thus caused the tourist market to present many not standard phenomena, not only the tourist uygur power’s space was very small, tourist business’s benefit was also very difficult to obtain the safeguard, its basic reason lacks nationwide traveling big method, thus lacked legal the advantageous safeguard. here, we only emphatically discussed that travels between the tourist who and the traveling operator’s right and the duty and the legal liability the expense contract maintains, in order to explained that our country formulates a unified traveling method necessity and the pressing.
key word: traveling expense; traveling expense contract; violation responsibility
引言
市场经济同时也是法制经济，一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来，始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规，但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性，游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障，也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时，我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间，可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。
一、旅游消费合同的概述
要谈旅游消费合同，我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说，大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系，采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看，我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定，同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性，应强调对旅游者利益的保护。因此，我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。
二、旅游消费合同的内容
合同，作为民事法律行为，其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系，其内容为合同权利义务，它们也由合同条款固定。①对于债的概念，我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。” 在此，我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容，也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。
1、债权是一种请求权、相对权，它具有相容性、平等性，债权具有四项权能，即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能：
（1）给付请求权。在旅游消费合同上表现为：旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务，如要求旅行社提供导游服务、订票服务等，要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等；而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性，在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则，双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求，达成协议，尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能，如果从效力角度着眼，为其请求力。
（2）债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略，旅游立法各方面都不完备，导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟，维权意识日益增强，在旅游消费合同制定后，如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时，旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护，强制旅游经营者履行，它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样，如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务，旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。
（3）给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时，另一方（即债权人）有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付，乃为旅游消费合同债权的本质所在，也是债权人（即本质上的受领人）所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。
（4）处分权能。在旅游消费合同中，处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业，很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时，旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。
2、在旅游消费合同中，债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务，其内容包括实施积极的特定行为（如旅游经营者提供服务，旅游者支付费用），也包括不实施特定的行为（如旅游经营者擅自修改服务承诺，旅游者任意要求增加服务内容）。债务履行的结果不外乎两种：一是使债权人的利益得以实现；二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。
债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中，给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务，具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要，同时为了提高自己的竞争力，也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠；旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张，属法定义务，也是合同义务，表现在旅游消费合同上，就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则，必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成；以及其他的通知、协助和保密等义务；旅游者也要按时交纳定金和服务费用，遵循诚信原则。
权利和义务是旅游消费合同的核心内容，要处理好此殊合同债的关系，就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业，涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系，每个旅游经营者的经营特点都各有不同，我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定，即维护旅游者的权益，同时也要考虑旅游经营者的权益，以保证旅游业的健康稳定发展。
三、旅游消费合同之法律责任问题
当事人违反合同的有关规定，就得承担违约责任，违约责任是指当事人一方不履行合同债务，或其履行不符合合同规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上，债务与责任未加区分，二者都被称为“法锁”，并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系，违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任，但违约责任并非债务本身，而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果，二者是有区别的。
鉴于旅游消费合同的特殊性，我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题：在由第三方侵权造成损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任？在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任？在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时，能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任？
（一）旅游者在接受旅游经营者提供的服务时，鉴于两者间存在着旅游消费合同关系，经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任
有的学者认为，依据《合同法》第60条规定，经营者既要按照约定全面履行自己的义务，也要遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时，可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反，旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为，经营者对消费者的安全保障义务，是一项法定义务。该义务是强制性的，可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务，也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分，违反该义务就要承担相应的违约责任。不过，鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要，同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性，第三方的侵害难以有效控制，以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任，在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。
笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案，明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利，任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务，该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下，应当适用严格责任原则，严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错，而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件，对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准，对于特殊旅游场所，服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员，旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠，对具有不安全因素情况的进行提示、警告，严格防范他人对旅游者的侵害，在旅游者有危险或困难时，对游客实施救助。反过来讲，如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务，他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。
（二）找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任
旅游消费合同应强调对游客利益的保护，而处于民法之公平原则，其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看，我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益，而漠视对旅游者权利的保护，他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任，就会大大增加其经营风险，影响整个旅游行业的发展，这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，如果当事人没有过错，或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。
在第三人侵权的情况下，一般来说，旅游经营者是存在过错的，因此，可以直接依据过错原则追究其赔偿责任，但只要求承担与其过错相适应的责任。
如果侵权发生原因竞合，即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成，应由旅游经营者承担全部责任，同时旅游经营者对该第三人有求偿权，受害游客有重大过失时，可减轻旅游经营者的责任。
旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题，我们只是谈到了生活中常见的一些个问题，社会是发展的，而法律又是社会的调节器，法也应该适时而动，唯有如此，法律才能真正发挥其作用。
（三）在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任
在第三人非法侵害游客造成损害时，游客以侵权为由旅游服务提供者，如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”②（也即“谁主张，谁举证”）的要求游客承担全部举证责任，这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。
在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配，因此，我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定，旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则，根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时，应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性，举证难度加大，更使得这种举证责任的分配非常之不合理，不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说，无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者，这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此，我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时，有权推定旅游经营者存在主观过错，除非他能证明自己没有过错，否则就要对侵权责任负责。 结束语
旅游业作为我国的一个新兴阳光产业，其发展后劲实足，但由于我国地方保护主义等因素的影响，单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题，而正相反，不同地方制定的不同的旅游法规，使得旅游秩序非常之混乱，严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要，由于世界各国经济的发展，人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍，伴随着旅游活动的开展，出现了许多旅游纠纷和问题，这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决，但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决，因此，我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分，它强调对游客利益的保护，旅游服务提供者（旅游公司）对游客的人身和财产损害承担严格责任。
在此，我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题，由于水平有限，本文旨在抛砖引玉，希望能够引起众多学者的共鸣。
参考资料：
[1] 参见余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版。
[2] 参见魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
[3] 参见常怡著：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1994年版。
[4] 参见陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版。
[5] 参见张驰、傅鼎生、郑幸福著：《侵权赔偿法》，中国大百科全书出版社1992年版。
[6] 参见黄进、徐前权、宋连斌著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社1999年版。
[7] 参见杨立新著：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1997年版。
[8] 参见李天元编著：《旅游学概论》，南开大学出版社2001年版。
[9] 参见何平《加快旅游合同立法 保障旅游交易安全—浅析旅游合同立法的必要性》一文，《温州大学学报》2003年第一期。