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1、
为什么相册总有些广告照片
尹玲娟的双胞胎女儿一周岁的这一天，夫妻俩抱着孩子来到公主摄影店为孩子拍摄纪念照。
摄影师看到两个如玉般的小孩子，高兴地说：“今天我给孩子拍摄的这组纪念照,保证让你们满意。”
摄影师拍摄之后，夫妻俩在电脑上选择了15个影像，要求摄影师制作成影集。
摄影师说：“大姐，这一对双长得特漂亮，照片也很有艺术价值。我想把这一张姐妹拉手的天使装照片在店里展览几天，你们取影集的时候，我把展览的这张照片再赠送给你们，你们看行不行？”
尹玲娟和丈夫商量了一下，说：“好吧。不过，只能在你们的店里展览，可不允许做别的使用。”
摄影师答应了尹玲娟夫妻的要求，两人带着孩子回家了。几天后，尹玲娟去摄影店取回了孩子的影集，这个影集制作得非常精美，尹玲娟非常高兴。摄影师把那张展览的照片无偿给了尹玲娟，在照片框下面有几个艺术字“飞翔的天使”。这张照片的名称与照片非常贴切，人见人爱。
几个月后的一天，同事王晓娜来尹玲娟家串门。王晓娜看到尹玲娟的一对美——焕的玉宝贝，非常高兴。她问道：“娟姐，孩子拍没拍照片？”
“拍了，老好看了，我都稀罕不够。”尹玲娟把那本影集送到王晓娜面前。
王晓娜一边欣赏一边夸赞，“娟姐，你哪拍的？太好了，等我的孩子过生日的时候，也去写真。”
尹玲娟说：“在公主摄影店拍摄的，那个摄影师可热情了，给孩子的照片展览了两天，那张最大的艺术照片也赠送给我了。”
王晓娜却没有回声，她正凝神着那张“飞翔的天使”。
尹玲娟说：“娜娜，你想什么呢？这张照片放大展览之后，人家送给我们了，在孩子床头的墙上挂着呢。”
王晓娜进到卧室，观察着墙壁上的照片，过了一会儿，她问道：“娟姐，孩子的照片这么好，你怎么能拿孩子的照片做广告呢？你家也不缺钱花啊？”
尹玲娟脸色一冷，说：“娜娜，你说什么呢？我怎么能拿孩子的照片做广告呢？我只同意摄影师在店里展览两天，人家给我孩子拍照得特别好，就这点要求也不为过。我没收他们一分钱。”
“娟姐，我好像在一家商场广告上看到这对孩子的照片。”
尹玲娟一把抓住王晓娜的手说：“娜娜，是哪一家商场？”
王晓娜说：“一家商场的牛奶广告上印刷着这张照片。”
“什么牛奶？”
“是青竹天使牌牛奶。我的孩子奶水不足，我到商店买牛奶时，人家推荐了一种青竹天使牌子，孩子喝了效果不错。对了，那句广告词我还记得。‘青竹山纯天然牛乳，喝青竹天使牛奶，孩子像天使一样美丽。’”
尹玲娟没有心思再聊天了，王晓娜离开后，她给丈夫打了一个电话，丈夫很快就回来了。夫妻俩立刻去市里最大的一家超市，在奶制品专柜上，果然看到了一幅牛奶广告。自己那双女儿的照片，被装饰成一对飞翔的小天使，在白色的乳海上展动着一双透明的翅膀。白里透红的肌肤，乌黑明亮的大眼，欢快幸福的笑容，让人们看了无不赞美。许多年轻的母亲在青竹山牛奶专柜前挑选鲜乳或奶粉，看来这个产品卖得不错。
尹玲娟买了一盒青竹天使牌奶粉，夫妻俩驾车来到青竹山乳业有限公司。
在公司的接待室里，一位年轻的女子接待了尹玲娟，她说：“我是青竹山乳业公司的董秘，请问地二位，你们要见董事长什么事？”
尹玲娟把刚买到的奶粉放在桌子上，问道：“这个品牌的奶粉是不是你们生产的？”
张清说：“不错，这正是我们的产品。这个牌子的奶粉和鲜奶卖得特别火，二位对这个产品有兴趣吗？”
尹玲娟的丈夫叫康明，是东华汽车贸易公司的总经理。他说：“请告诉你们老板刘连启，东华汽贸的康明找他。”
“康先生，你稍等，我马上打电话。”张清拨打了一个电话：“刘总，东华汽贸的康明先生要马上见您。”
“你让他稍等，我马上下去。”
一个男中音从楼梯口传来：“康老板啊，什么风把你吹来了？”
一个中年男子大步跨进了接待室里，他上前要与康明握手，康明把手往后一缩，指着妻子，说：“刘老板，这是我的妻子尹玲娟，我们俩今天有事找你？”
“有事找我？”刘连启感觉有些纳闷。自己虽然与康明认识，但只是工商联开会时有过接触。当他看到桌子上摆着的一盒奶粉时，心里一动：“莫不是奶粉出事了？”
他收起笑容，问道：“什么事情能让康老板夫妻俩来到我这个公司？你们说吧。”
尹玲娟说：“刘总，你们公司的青竹天使牌奶粉上面的这张照片是怎么来的？”
刘连启看了看奶粉，说：“这张照片是我们公司向社会征集的，花了整整十万元。”
康明问道：“你征集的这张广告，是否了解图案中的两个孩子是谁？你是否征得了孩子的父母同意？”
刘连启说：“我向社会征集广告，选中了就花钱买，至于广告里的人物是谁，我管那么多干什么？”
尹玲娟说：“刘老板，这个广告你必须立即停止使用。这个广告里的照片是我们的孩子，你没有征得我们的同意，使用我们的孩子照片做广告，是侵权行为，必须马上停止。”
“什么？”刘连启有些不可思议。他说：“你说得太容易了吧，要停止使用广告我得损失多少钱啊？眼下这个品牌的牛奶卖得特别火，一个月几十万元的利润，停止使用你给钱啊？”
尹玲娟说：“你损失不损失与我没有什么关系。我孩子的照片，你凭什么拿去做广告。这事今天没商量，你必须停止使用。”
刘连启立刻拨打了一个电话：“马律师吗，麻烦你马上来我这里一趟。天使广告出问题了。”
时间不长，一个女律师来到青竹山公司。她听了刘连启的介绍和尹玲娟夫妻的意见后，没有表态。她轻声说：“刘总，我们俩出去商量一下。”
两人到外面谈了许久才回到室内，刘连启脸色极冷。
马律师对尹玲娟说：“尹大姐，这个广告是我公司向社会公开征集后，在入选的作品中选出的，我们公司支付给作者10万元酬金。由于作者没有告知作品中的孩子家长是否同意把这张照片作广告，我们公司并没有侵权。建议你们找拍照片的地方，把事情搞清楚好不好。”
康明拉了妻子一把，说：“咱们去请律师吧，今天解决不了。”
不久，一场因肖像权使用的纠纷案件在法院开庭审理了。尹玲娟夫妻以两孩子的法定代理人身份聘请了东华律师事务所的谌律师代理诉讼。谌律师在当地影响较大，具有较高的声望。
青竹山公司的马律师在当地也非常有名气，双方在法庭上展开了一场激烈的辩论。
原告康晓曦和康晓月的诉讼请求是：“青竹山乳业有限公司立即停止使用原告的肖像广告，并公开登报道歉，消除影响。同时按实际使用广告的时间计算盈利，向二原告支付肖像使用费每日1000元。”
青竹山乳业公司答辩认为：“青竹山公司通过向社会公开征集广告作品方式选择的作品，不是实际侵权人。公司为购买广告作品支付了10万元价款，没有对原告侵权。原告把自己的照片公开允许他人使用，实际上丧失了肖像保护权。不同意原告的诉讼请求。”
辩论时，谌律师认为：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。这是《民法通则》第100条的明确规定。被告以营利为目的，未经原告法定监护人同意利用原告肖像做广告已经侵权。被告应该立即停止使用原告的肖像，并公开道歉、消除影响，还应该从其开始使用原告照片之日起每日赔偿1000元。”
马律师反驳：“实际侵权者是广告的创作者，本案应该追加广告的作者为被告参加诉讼，并承担侵权责任。”
谌律师反驳道：“原告并不知道广告的作者是谁，也无须要求法院追加第三人参加诉讼。原告的照片在公主摄影店展览两天是有条件的，摄影店证明：‘从来没有将两个孩子的照片提供给他人使用’。被告主张是他人创作的广告作品，原告不予认可。”
主审法官林鹏提问：“被告，你要求追加第三人参加诉讼，是否有证据证明？”
马律师说：“现在向法庭提供如下证据，群众艺术馆证明：2013年5月10日至20日，青竹山公司委托群众艺术馆评选征集的广告作品共计165幅，美术学院毕业生刘锋创作的‘飞翔的天使’获得一等奖。作者刘锋经中国驻新西兰领事馆公证的亲笔证明称：他在广告作品中采用的照片，是他在公主艺术摄影店展览橱窗里发现的，翻拍后通过艺术加工制作的参赛作品。刘锋证明：自己已经出国留学，不能回国参加诉讼。”
林鹏说：“请原告质证。”
谌律师说：“对被告提供的两份证据的真实性没有异议，但刘锋证明自己的作品属于自己创作的理由不成立。广告的主题是两个孩子的天使装照片，如果没有两个孩子的天使装照片，这个广告不会有任何意义。刘锋用原告的照片创作广告作品也构成侵权，但他的侵权与被告的侵权是两个不同的法律关系。如果没有被告的实际侵权，原告的权利也不会受到损害。”
马律师说：“原告忽视了刘锋是侵权人这一事实。被告并不知道征集作品内容是否对原告侵权，如果对使用原告肖像侵权应该由刘锋承担责任。被告已经向刘锋支付了创作稿酬，该广告作品的版权属于被告所有，被告不应承担赔偿责任。原告要求每日赔偿1000元没有法律依据，属于不正当诉讼请求，法庭应该驳回其诉求。”
谌律师说：“最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第150条规定：‘公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。’被告未经允许在省内各大城市的商场以原告的肖像为广告，获取的巨大经济利益是以侵犯原告的肖像权为条件的，至于原告要求赔偿的数额是否合理，由法院根据实际情况确定。被告主张刘锋是实际侵权者的意见与原告的诉求无关，不能因为刘锋侵权使用原告肖像创作的作品由被告购买，其版权就属于被告。被告这一主张没有法律依据。”
林鹏是一个学者型的法官，从事法官工作十几年，曾经发表过许多论文并受到法学界的好评。
法庭辩论结束后，林鹏对案件评述道：“经过法庭的辩论，本案事实已经清楚。现在本庭作如下评述：
“肖像是采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品，肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。原告的艺术摄影作品虽然在照相馆有条件地展览了两天，但肖像权属于原告自己拥有。肖像权是自然人对于自己肖像的制作权和标表使用权，属于自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征在某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。基于肖像能够多方面体现公民的精神利益、人格利益，肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。肖像权的内容包括肖像拥有权、制作权和使用权等方面，未经公民本人许可，他人不得拥有该公民的肖像，也不得使用或损坏公民的肖像。这是我国法律对公民肖像权保护的主要内涵。
“《民法通则》第一百条规定，‘公民享有肖像权，未经本
人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。’构成侵犯公民肖像
权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利
为目的。被告未经原告本人及法定监护人同意、以营利为目的使用原告肖像做商业广告，属于侵犯肖像权行为。
“本案中，虽然被告证明广告作品是刘锋创作的，但被告是商业广告的实际使用人和发布者，原告要求被告停止侵害、排除妨碍、
消除影响和赔偿损失，符合法律规定，也是原告可以自由选择行使
的诉权。被告要求追加刘锋为第三人参加诉讼，本院不予支持。但
被告可以就其与刘锋之间的合同关系，通过其他途径或另案诉讼解
决，本案不予合并审理。
“《中华人民共和国广告法》第25条规定：‘广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意’。被告使用了二原告的肖像制作广告用于销售专用商品，未征得二原告的法定监护人的同意，已经构成侵权，原告要求被告停止使用广告，道歉和消除影响是合理诉求，应该予以支持。
“被告在与刘锋签订广告作品著作权转让合同时，没有对广告中肖像人的情况进行核实并征得肖像权人和其法定监护人的同意，径直使用该作品制作广告投入巨大。因为该广告的效应，被告的青竹天使牌的乳产品已经成为著名品牌，给被告带来了巨大的经济效益，致使该广告具有极大的市场价值。如果突然停止使用广告，会给被告造成巨大损失。对这一点，建议原告考虑一下，能否提出一种既能保护自己的合法权益，又可以让被告不受损失或减少损失的调解方案由双方达成和解。被告应该正视使用侵权广告已经给自己带来巨大经济效益的客观事实，被告如果能够给原告适当的补偿，获得肖像使用权，则可以保护自己更大的经济利益。
“法院可以用国家审判权为当事人实现某种合法权益的保护，但法院也有促进和解以调解方式化解矛盾的义务。当然调解应当本着自愿的原则，由双方当事人在法庭主持下和解或在庭下直接和解。”
林鹏讲完后，双方陷入了深思。双方律师各自征得当事人同意
后，决定在庭下进行洽商。
不久，双方在法院的主持下达成了调解：1、原告同意被告继续
使用“飞翔的天使”广告，但广告及肖像权属于原告专有，被告不得转让，不得在其他产品上使用，也不得用于质押。2、原告授予被告使用该广告的期限是三年，使用期满后可以协商续期。如原告要求停止使用，被告必须将全部含有原告肖像信息的电子资料和印刷品在原告及法定监护人监督下全部销毁并不得保留。3、被告一次性给原告补偿30万元。4、调解书生效后，被告在使用广告期间每月支付给二原告2万元肖像使用费，直至停止使用时止。5、由被告与刘锋协商，清除一切有关本广告的纸质信息和电子信息，并确保原告的肖像不被非法使用。6、被告使用原告肖像生产的产品必须保证质量，如果因产品质量不合格遭到消费者的大量投诉或受到法律处罚，原告有权收回广告使用权和肖像准用权，并有权要求被告赔偿名誉损失100万元。
案件最终以双方和解方式结案。
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