《法律的概念》读后感
著作简介：《法律的概念》为西方著名的法理学家、新分析实证主义法学的创始人哈特的代表之作。它最集中、系统地表达了他的法理学思想，被学术界誉为“20世纪法学的经典作品”。
哈特在本书中围绕法学领域中三个反复出现的议题：法律和以威胁为支持的命令有何区别;法律义务和道德义务有何区别和关联;什么是规则，以及在何种程度上，法律是属于规则的问题一一展开，条分缕析，富有哲思性，引导我去辩证地思考生活中的法律问题。
哈特在本书最开始便以“抢匪以暴力为威胁对银行职员发出交钱的命令”这一在日常生活中并不会引起人们过深思考的案例来引出奥斯丁学派的法律命令学说，并在该书前三章——“法律的多样性”，“法律、号令和命令”，“主权者与臣民”中对该论点进行了多角度的分析与驳斥，借此表达了法律规则学说的观点：法律是由科于义务的初级规则和创设义务的次级规则两部分共同构成的。下面，我想谈谈在看完这本书前三章后我的一些理解。
命令学说的主要内容是法律是由主权者发出的，以威胁为后盾的一般性命令。哈特着重针对命令学说中的主权者，威胁，以及命令等要素对该学说进行了驳斥，并进一步论证自身所支持的规则学说的合理性。
命令学说认为，命令的发起者是主权者，主权者是独立于法律体系之外的。在传统的主权学说中，国家是由主权者和臣民构成的垂直结构——臣民习惯性服从于主权者所颁布的一切命令，而主权者对其他任何人无习惯性的服从，即主权者并不在法律限制的范围之内。
但是，真的存在不受限于任何法律的主权者吗?如果存在，主权者又是谁?基于此，哈特认为主权理论存在以下的漏洞：以现代社会的实际情况来观照，立法者的许多权利是受到限制的，大多数宪法都包含了对立法权力的限制，因此立法者与所说的不受服从的主权者在法律地位上是不同的，即不受限制的主权者不会是我们普遍意义上所提及的立法者。那么，主权者究竟存在于何处?在这里，哈特同意奥斯丁学派所提出的“构成或形成拥有主权之主体的是选民”这一论述。但即使沿着这条理论走下去，也无法得出主权者不受法律限制的结论。
在《社会契约论》一书中，卢梭对主权者的问题其实也做了相似的回应。卢梭认为，社会结合体下的人民作为主权权威的参与者，叫做公民;作为国家法律的服从者，叫做臣民。这与奥斯丁学派所主张的也得到哈特认可的“公务资格”和“私人资格”的概念有异曲同工之妙。但是，两大学派的分歧也从“两个人格”开始，奥斯丁学派之所以提出两个人格的概念，是为“习惯性服从于一般命令”作论证——私人身份下的人民服从于公共身份下的自己作为主权者而为自己发出的命令。而哈特，并没有满足于于把人分为两种身份状态下的人这种解释。他进一步提出了疑问，人民是如何实现私人与公共身份的转化。为了解决这一问题，哈特引入了“授予选举人做成有效选举或法律的特定资格”这一规则。正是由于该规则的出现，公民才能实现所谓的不同身份的转变。而公民在不同身份之间的转换所需要遵守的此种规则和所需要经历的程序，其本身表现的难道不是法律作为授予权利规则的面向吗?由此可看，主权者本身也是受某种规则制约的。至少其主权者本身身份的确立，便是规则确立的结果。哈特从现实情况和主权者身份的认定两个方面驳斥了主权者不受限制的观点，并提出“立法即引进或修正社会应普遍遵守的一般行为标准”的观点。而主权者本身，与其说是命令的发布者，不如说是立约者，自身也处于受约束范围之内。
奥斯丁命令学说的第二个关键词是习惯性服从。习惯性服从与所说的抢匪情境是有差异的，抢匪情境下银行职员交钱的行为是基于对所可能产生的客观结果的预判，从而做出的对强迫性命令短暂的顺从。而习惯性服从，是对权威长时间的的遵从，哈特认为这种习惯往往伴随某个有权威的君主或者立法者的死去而消失，那么法律又如何能够稳定地延续下去呢?法律的两个重要特征即立法权威的连续性和法律的持续性又从何体现呢?但是，依我看来，在这点上，哈特的驳斥并不是足够充分的。奥斯汀学派所说的对主权者的习惯性服从，可否理解为并不是对某个个人的习惯性服从，而是对主权者群体，对统治阶层权威的服从。而某个主权者的去世只是主权者群体内部更替的问题，并不影响人民对该群体的服从。但是，哈特在此书中，举了一个有趣的例子，或许更有说服力：1994年，英国一位妇人被控告，并且以违反1735年之《巫术法》为人算命的罪名被判刑。这个例子引起我们的思考：几世纪前的法律现在仍适用，难道能仅仅以习惯性服从来解释吗?显然，这是“习惯性服从”所不能回答的问题。而之所以该法仍能适用，应该归因于现在的法律对其的承认和确立。
换言之，真正使法律得以持续贯彻下去的，正是哈特所说的“授予权利的规则，授予某个人或某个团体以立法资格，为社会引进行为标准”，该规则是保证旧的权威消失之后与新的权威确立之前的空白期间法律仍能正常运行且人们能连续服从的纽带。规则较之于习惯，是更加稳定的，不易受种种外在因素的干扰，因而能产生更持久的效力。
奥斯丁认为人们之所以产生对法律的习惯性服从，基于人们对可能产生的后果的预测，对权威的恐惧，即法律是以威胁为后盾的。这句话并不全面，只看到了法律的外在面向。什么是法律的外在面向?即对可观察行为的记录并由此产生对可能性后果的认识，外在面向研究的是行为本身，法律的外在面向与习惯是一致的，体现的是群体趋向的行为，只关注某个行为的规律性，是一种消极的行为;而法律的内在面向，更关注的是行为的意义，人们对某个行为赋予特定的社会含义并持一种反思批判的态度，并往往通过‘你必须’，‘你应该’等词语表现出来。哈特在本书的很多章节中都反复强调这两个概念。与命令学说不同，人们对法律的遵守，在某些情况下，可能是一种被迫的反应，但更多的是内化于人们心中对规则的自愿接受。这种对规则的自愿接受不同于人们受命令威胁而被迫服从的语境。而这种自愿接受的内在观点，在某种程度上也能在《社会契约论》中寻找到理论的依据。《社会契约论》在谈到法律时谈到：“社会状态下的人们对法律的遵从是源于内心的—-每个人只不过是在遵从自己为自己的立法之中。”而卢梭的该论说也能在某种程度上对命令学说进行驳斥：(1)当存在法律体系之外，不受法律限制的主权者时，法律能称之为法律吗?当法律存在针对特定个人的特定情况时，法律的平等性丧失了，公民遵守法律的最初目标被破坏了，内心也不会有对法律的自觉遵守，法律就不是法律了。上文所论述的主权者不受法律限制的观点从这个角度看，也是不合理的。(2)奥斯丁学派认为，人们对法律的遵守源自内心对威胁的恐惧，这显然是与西方的社会起源学说有所出入的。由契约产生的社会并衍生出来的法律归根结底是人们对自身利益和自由追求的产物。法律既是社会共同体的产物，则人们对法律的自愿遵从，其实质是对自我利益的保护——这是一项公平的交易，今天我履行法律义务，为他人可能做出了某些牺牲让步：明天，我又通过行使法律权利捍卫自己的利益。从这个角度想，哈特所说的规则的内在面向也是能够理解的。
此外，奥斯丁学说将法律仅仅局限于命令的范畴之下，忽略了法律来源的多样性。很多法律并不产生于命令之中，它们或是根植于民族共同的信念，情感和信仰之中，或是民族宗教或者社会习惯的一部分。“立法家所刻意制定的具体规章只是穹隆顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才是最终穹隆顶上不可动摇的拱心石。”习惯，风俗，道德等对整个法律体系有着持久亘新的强大生命力。观照中国古代法律的发展成熟，也能明显感受到儒家伦理道德对法律的重大影响。当然，哈特并不认为习惯本身是法律，他认为习惯只有在被法律认可之后才能名其为一种法律。然而，并不是所有的法律都是通过“主权者发布命令”这一有意识的立法行为产生的，习惯成为法律，更多的是源于人们在长期共同的社会生活中所形成的内心对规则的自愿接受和认可，而这类法律的产生，往往不是人们有意识的立法行为。
